苏永钦：为什么汇流未能改变法系？-从基本理念到制度文化看两大法系间的鸿沟｜前沿

本文原载于《中国政法大学学报》2023年第1期。

【作者简介】苏永钦，法学博士，台湾政治大学讲座教授。

【摘要】法系之所以自成一格，不仅不能偏重一二特征，甚至不能仅仅着眼于各种特征的罗列，好像认为达到一定多数就可以因量变而质变。进一步分析英美和大陆两大法系从隐然成形到长期相持，尽管在过去的一个世纪经历多少主动汇流的努力或因外部因素强制形成，其内聚力整体而言并未消减，原因就在各自源于历史形成的特征，彼此其实都有清楚的关连，或为因果，或为配套，不仅从上游而下游、从理念到制度，会源源而生，实际上从果也会不断反馈正当性到因，或调适变迁而回向修正。这样的观察和分析迄未见于其他宏观的比较法研究，因此需要先就个别特征做一整理，呈现其主要不同，再进一步探究其间的关联性。

【关键词】英美法系 大陆法系 法治理念 法源结构 宪政主义

作为一个法律继受国，把比较法的研究放在法学方法的重要位置，几乎是一种宿命。这种探头看看篱笆外世界的习惯，很自然的变成一种传统。即使在继受的历史过程早已结束后，不论就法律的解释或者作法政策思考，完全舍弃比较，竟好像少了一层正当性。在国际互动日益绵密的今日，我们这种开放态度相对于过度自信，忽视他国经验的国家，还是比较健康的。但若追问如何比较，为什么做这样的比较，尤其是涉及制度建构问题时，方法上的讨论就显得不足了，遑论共识，若能认真的做一些功能比较，已经差强人意。方法上比较有共识的，就是法系或法律家族的归类，尤其是大陆法（civil law）和英美法（common law）的二分，用以合理化不同国家法律的选择、对比，但若进一步问二分的实质内容，对比较法研究有何帮助，就看不到较有系统的整理了，事实上在过去这个世纪，这两个各由在经济、科技发展上都最先进国家领导的法系，有意的在许多层面走向汇流，以致不少人已对现在还适不适合继续在此一二分法上做比较法的分析研究，提出重大质疑，因此本文特别再以这样的二分法为主题，看看区隔二者的特征之间呈现何种关联，是否已因或必因制度要素的汇流而起重大变化，从而确认基于宏观的比较法研究多年来建立的两大法系，还有多大意义。

法系的分类在一定程度上很难否认其恣意性，离自然科学多可通过定量加以类型化的精密度相距甚远。由于可选择的分类因素甚多，如何取舍可使其分类结果带来更多实益，并不好判断。1905年Esmein 参考植物学而以历史、地理、宗教和种族为主要考察因素，据此归整了五大法系：拉丁、日耳曼、央格鲁萨克逊、斯拉夫和伊斯兰，把亚、非都排除了。这个早期的分类其实已可看到语言族群的影子。8 年后Sauser-Hall 又以种族为重心区分为印欧、闪米特、亚洲和未开化四大法律家族，英美法、欧陆法都不再独立。1951 年Arminjon, Nolde, Wolff 又从种族因素转回来，多了宗教和文化的考虑，但更重要的是加重了法律本身的因素，包括法源、规范技术、用语概念和法律文化，其结果就有法、德、北欧、英、俄、伊斯兰和印度七大家族。大方向和同时的David 差不多，他认为构成法系真正有意义的因素有二，首先是意识形态（涵盖宗教、哲学、政经结构等的产物），其次是法律技术，据此他划分了西方、社会主义、伊斯兰、印度和中国等五大法系。但30 年后他又调整为三大法系，包括拉丁——德国，英美和社会主义，把影响范围较小的犹太、印度、远东和非洲等法律系统，一并归于“其他”。不能不提的还有Zweigert 和Kötz 的教科书，他们特别用法律风格（legal style）来统合这些因素，最后区分了拉丁、日耳曼、北欧和英美法四大法系。

以上简单的回顾不难发现，从社会科学的观点思考，确实很难舍弃那些具有历史人文特色的传统社会，其法律制度和完成现代化的社会绝对有高度的可比较性，其研究也可更深入的看到法律发展的轨迹，但一方面现代和传统的对照会压缩现代社会之间的差异，而忽略了比较法研究非常重要的法律技术面向，特别因为国际互动不断加速，必然使法律技术差异的认知愈来愈不可或缺，以致为了顾及全面性而稀释了现代社会间法律的选择性，在研究效益上明显得不偿失。此所以英国普通法和欧陆制定法在法源上的强烈对照，乃至兼有两种色彩的北欧，会逐渐变成区隔的关键因素，甚至进一步再去凸显一些重大差异，即同样受到罗马法重注影响，意大利、西班牙这些南欧国家保留的正统，和经过大革命洗礼的法国和与民族法融合的德国走出的新类型，同样以习惯及法院先例为基础的普通法，英国和后来在美洲大陆独立建国的美国，又在规范风格上有相当不同的发展，也都开始被刻意加以区隔。反倒是来自历史、地理、种族、宗教差异而在法律制度上形成明显对比者，因为对于多数比较研究欠缺“实用性”，而逐渐被集中放在“其他”范畴，颇有聊备一格或留待未来处理的意思。另一方面，对于传统社会而言，法律在国家统治上扮演的消极角色使其往往只是“应变项”，而不像在现代社会中所承担的自变项角色。且事实上传统社会到了二十世纪也纷纷走向现代化，使许多特征不断消蚀，即使保留的特征也多不具外扩性，甚至呈现内卷化的发展。考虑这些角色功能的变化，最后比较值得纳入法系考虑的确实也只剩意识形态和法律技术两大因素，但意识形态对立最鲜明的社会主义法制，到了九零年代和其集团化的国家一起崩盘，俄罗斯以休克疗法急遽转型，不再保留社会主义的国体，另一社会主义大国的中国大陆，在所标榜的改革开放新政下，尽管仍保留社会主义国体，但在宪法前言已表明国家发展只处于社会主义初阶，用以合理化在此阶段以市场经济取代宏观调控，使得法系分类在几本教科书中也都把社会主义法律体系除籍，或只改置“其他”类型，自此实质纳入考虑的因素几乎尽属法律技术层次，似乎也无可厚非了。

法律系统的分类一旦简化到只剩所谓法律技术的因素，接下来要问的，就是从前述几位类型建构者的分类看来，是否还要把受到罗马法重注影响者再做拉丁法系和日耳曼法系的二分，共同渊源于普通法的英国法则和在全然不同历史、地理情境下发展出来的美国法加以二分。尽管Zweigert 和Kötz 从法律风格的观点对于四分法做出有力的主张，也有人坚持意大利法才真正保留了罗马法的正统，或者指出英国和美国在对普通法原则的坚守上形式实质各有偏好，但从阅读率甚高的Pound 所著普通法，以及后来Merryman 写大陆法的传统，以大陆法（civil law）和英美法（common law）两大法系做主要的对比，而仅在做个别制度比较时，再分别做一些次类型的延伸探讨，使一般人更能快速认知两种法律基本技术的差异与选择，似乎也已广入人心。1997 到2008 年之间多位学者在世界银行资助下就不同法律来源（刻意避免使用法系）对经济造成的影响作了多项实证研究，形成一股风潮，他们也是从类似的二分法出发，而在调查对象上又做了高度选择性的延伸。

即使多数人已经可以接受，从早期法系研究的六分法或四分法到现在的大陆法和英美法的二分，不能说是过度简化，二分法的合理性仍然必须面对两个结构性挑战，是过去法系研究没有充分考虑的，一是源于国家驯化的历史较短而在发展上明显滞后于民刑法的行政法和宪法，在早期的法系研究即普遍遭到忽略，以其影响之重大，二分法如果不能至少原则性的也让公法分别对号入座，其合理性即有可疑。或者换个角度看，从所谓法律风格的观点来合理化四分法，会不会和四分法所要凸显的某些差异性，正是只把私法纳入考虑的结果，如果把后发的公法也加入讨论，可能这些异质性反有被夸大之嫌？其次则是以二分法为前提才有的“混合法系”（mixed jurisdictions），涵盖国家已属不容忽略的数量，如果例外不断膨胀，是否也可反证二分法的过度简略。这两个挑战显示，过往不同世代的法系研究，尽管已经在方法上不断改进，但走到不归杨即归墨的二分现状时，似乎都还少了对两大法系内涵比较完整的结构性分析，换言之，在整理胪列各法系的特征时，既没有考虑其完整性而把公法的因素放进去，同样不足的是，很少看见研究者着墨于各特征之间的“因果”关连，或“果果”间的牵连。若说有哪个特征受到明显较大的关注，应该就是法源，而且对于法源的思考大多也仅停留于法律操作的技术层面，忽略背后更基础的法治理念，乃至所衍伸的基本分权，法系的二分很大一部分就源于这个关键差异，而且似乎就以其为进一步分类前的入口分流，此所以一旦法源对立的程度因汇流而降低时，即认为二分法已难以维系，甚至在所谓混合法系还没有比较清楚的特征共识时，往往就因为法源的呈现混合而快速归类于混合法系。

个人长期对于二分法的观察和思考，却认为法系之所以自成一格，不仅不能偏重一二特征，甚至不能仅仅着眼于各种特征的胪列，好像认为达到一定多数就可以因量变而质变。进一步分析两大法系从隐然成形到长期相持，尽管在过去的一个世纪经历多少主动汇流的努力或因外部因素强制形成，其内聚力整体而言并未消减，原因就在各自源于历史形成的特征，彼此其实都有清楚的关连，或为因果，或为配套，不仅从上游而下游、从理念到制度，会源源而生，实际上从果也会不断反馈正当性到因，或调适变迁而回向修正。我们实际上看到，公法在20 世纪的快速发展，并没有促成两大法系的重大质变，正好反映了二者的对立是从中心理念一脉相承到个别制度，以致先后加入的行政法或宪法大体也都能一一对接，部分因素也可通过回向修正，维系整体结构的一体性。而所谓混合法系的界定，恐怕也在其所具备的各种特征，既无法清楚归类于大陆法或英美法的基本结构，也很难显示已形成任何共同的、可供选择的第三种结构，对此一现状无以名之，只能以混合法系概括。比起过去常常仅以法源一项因素即做成归类，应该更为合理。这种结构性的一体，也是法系内部的分流无碍于整体法系归类，外部又使各种汇流很难造成法系质变的真正原因。这样的观察和分析，确实未见于其他宏观的比较法研究，因此需要先就个别特征做一整理，呈现其主要不同，再进一步探究其间的关连性，迄今已可找到个别的文献，可以在初步整合的基础上，再尝试作更系统的整合研究。因此本文只能算是方法论的抛砖引玉之作，希望未来会有更多人愿意从这个整体、有机的观点来看待两大法系，并分别就个别特征作微观的比较与宏观的关连分析，看看是否更能印证本文提出的看法。

基于以上说明，本文就试着从十个观点对两大法系做一对比，按抽象到具体的次序向下展开，始于法治的基本思维，一直推演到比较具体的制度或行动者的行为方式，对其间是否存在环环相扣的关系，做初步的检验，分别是第一节的法治理念，第二节的法源结构，在这两个最基本的理念和技术取向之后，接着转向第三节的宪政主义与第四节的产权分类，就公私实体法各举一例彰显其实体法的差异，和第五节程序原则说明程序法取向的选择。再以六节审判体系、第七节宪政司法以及第八节司法行政说明司法体制的选择，最后则从第九节的司法职业和第十节的法学教育来呈现法律文化和教育两种迥异的态度。基于这些分析论证应可尝试导出六个简单的总结：环环相扣、公私合构、汇流理论、社科法学、科技发展与东方主义，一方面因为还需要更多实证的研究，另一方面个人能力实在有限，未来希望有更多学者投入，一起把这个早该深究的法系方法论问题，从微观到宏观做一整理。别的不说，即使只就台湾而言，对于我们这里年复一年举办司法改革会议，像过万圣节般把各国司法制度拿来东拼西凑的风气，或许已经可以起到若干导正作用。

一、

法治理念

在法系的各种特征中，影响最全面的当然是法治的基本理念，也就是法律在国家生活中被期待扮演的角色。从不同的角色定位更容易理解包括法源结构以及一些基本法律原则和制度，乃至法文化下法律人职业行为等的差异，至于各国走向法治的历史过程，如何形成这样的基本理念，只有各自去探索，此处只能点出在表面相近的法治思维，其实已明确显示哪些本质性的不同，转而影响到许多其他因素，特别是在英美法和大陆法之间，应该就是拉开两大法系帷幕的关键。

1. 法如何治

我曾在一篇分析三种法治模式的文章里提到概念间的微小差异已可传达的初步讯息：法治、法治国和依法治国，在一些相对于人治的不同原则，如依法不依人，法律公开且不溯及，法律之前人人平等，即使早在两千五百年前的中国就已经反复阐明而成一家之言，且不乏成功的实践，欧美国家后来发展出来的法治，已经深刻的结合了以司法权为最终保障的经验和理论，强调高度专业的法官和独立于其他公权力的司法权，从而大大不同于之前的法家和之后的社会主义法治，仍仅以法律为治理的工具。这里就跳过社会主义法治强调的依法治国（rule by law, 或苏联时代俄语使用的概念：зAконноств），看看欧美国家在几百年的历史中发展出来的，同样高度倚赖司法的法治，又还有什么根本不同之处，也就是英美法以英语表达的Rule of law，和欧陆以德、法语表达的Rechtsstaat、État de droit，在基本原则几乎完全一致的两种法治，为什么在使用的概念上会有法律和国家脱钩或结合的不同，又在“法如何治”上传达了哪些理念上的差异？我多年的体会，就是有限政府和理性国家的差异，国家的法律和人民通常处于对立面，现代国家要怎样调和这样的冲突，司法独立在这里又如何同中有异，可以看到源于不同历史发展出来的法治和法治国，在精神上的不同，而其影响又可以延伸到后面展开的九个面向。

2. 有限政府

英语世界使用的法治概念，语意的重心在于国家的统治（rule），也就是统治必须依法，不那么强调以法律贯彻国家的意志，以国家之法对人民强制规范，毋宁更强调以外于统治者的法律来调和国家和人民的利益，因此有浓厚的节制国家的意味，这当然和英国国家形成的历史有关，特别是1215 年贵族集结对约翰王逼出《大宪章》（Magna Carta）的那一幕，也因此作为法律代言人的司法很早就被要求高度独立，法官都从高度自治的律师业中选任，并在民间社会备受尊崇。虽然后来发展出以国会为中心的民主体制，英国的法治传统仍不强调高度的法律化，反而强调国家未以法律限制人民者，都属于人民自由的空间，因此虽无成文宪法与人权清单，仍属人权受到高度保障的国家。走出旧大陆到美洲一路拓荒，这种对抗式的法治更深植人心，独立建国的美国基本上延续这样的理念，更在普通法优于制定法的基础上发展出世界最早的宪法之治，其人权更受到洛克的自然权利理论影响，结合了社会契约和市民社会的理念，认为是先于国家而存在，而司法权的独立于行政、立法，更是明载于宪法，可以说把这种以统治者为规范对象的法治理念表现得更淋漓尽致。

3. 理性国家

德国在18 世纪萌生的法治国理念，则和当时盛行的先验唯心主义有密切关系，在欧洲风起云涌建立主权国家之际，这些有高度理想性的国家思维，即鼓吹把国家建构为一种人类实现共同理想的组织，和自然主义结合，期待人类行为的规范也同样具有普遍性而自成体系，立法者制定的法律，必须交给独立、专业的司法者来适用于个案，法治国是希望通过理性法律的制定和执行内化于国家，把国家从人民最大的威胁变成最大的保障。和英美从有限政府出发的法治观比起来，法治国有通过法律和法律人使国家只知为善的想法，所以Michel Rosenfeld 才说Rechtsstaat 这个字的英译不是rule of law，用state rule through law 比较贴切（中文的表达也许是“国家因法而治”，与“国家在法下统治”的不同），其中心理念恰在法律不自外于国家——如英美法治的想象，但也不仅是国家的统治工具（rule by law），如马克思主义想象的社会主义法治，因为内化于国家的法律，实际上是国家之体，而非其用。19 世纪后期普鲁士领导组成的德意志帝国已经建构了以“全法律人”（Volljurist）为基础的高度法曹之治，到了20 世纪初期其法制的系统化工程可说已经达到极致，就此社会学巨擘Max Weber 的理性法治权威（从传统权威，魅力权威进化而来）即堪称精准的观察和评价。从理性国家的观点来看，这些法官当然也不必自外于国家，在理性国家的设计下他们虽在国家养成、管理的法院中“以人民之名”（im Namen des Volkes）做成判决，其独立性同样可以受到保障。虽然纳粹窃国的经验完全摧毁了国家因全面法律化而自动只能为善的浪漫思维，二战后价值法学崛起，形式法治国转向实质法治国发展，1949 年的基本法并没有扬弃法治国的理念，反而更上一层楼的同时结合了Carl Schmitt 和Hans Kelsen 的宪法理论，建立了以基本权形成的价值秩序为轴心，由宪法法院主导的确保国家只能为善、否则人人得而击之的宪治国。法国从德国引进法治国的理念，原来也只有强调实定法制的État légal，一直到一战后才因Carré de Malberg 主张而引进État de droit的理念，但其重点倒不在国家的高度法律化，而偏向以国家作为基本权的保障者，在此基础上才有1971 年违宪审查制度的重大突破。

二、

法源结构

在有关两大法系的讨论，最受到关注的一直就是法源，如果我们看混合法系的讨论，主要的出发点也在于此，两大法系分别在同一个国家先后有其影响力固然是主要的原因，但最典型的情况就是因为传承下来的民法典，继续留在后来完全在英美法制下运作而竟造成难以归类的混合体制，民法典变成最能凸显大陆法系的特征——以致于大陆法系往往就以“民法传统”（Civil Law tradition）来表达——也可说明法源的关键角色。但却也正因为法源概念的多义，许多讨论对这个区隔两大法文化圈的主要特征并没有做出正确分析，尤其未能从前述法治基本理念的不同去理解造成差异的原因，乃至轻易以英美法国家早已进入制定法时代，而现代大陆法国家重视案例研究也不遑多让，断定两大法系实已汇流，因此以下先就此一区隔法系的特征根本不在个别法源，而在法源结构，而且必须把作为规范前提的认知性法源一并纳入思考，才能了解区隔二者的关键，略加说明。

1.什么是法

通常当我们问这个问题的时候，我们问的是可以作为法律判断基础的规范，但这样的找法活动往往还要依赖一些辅助确认规范的材料，因为不具有规范性而被称之为认知性的法源，这种结合了多重法源的法，我称之为法源结构，仔细观察两大法系典范国家的找法和用法，一定会同意，这里区隔英美法和大陆法的正是法源结构而不是法源，而其原因则可连结前面谈的法治理念，不同法源结构反过来又一定会强化各自的法治理念。法源结构的不同其实就是方法的不同，同样有大量的制定法和裁判先例，法官在审判时同样需要做大量的阅读，但表现在方法上的却是，英美的法官虽也从制定法出发，但在制定法的基础上会形成先例，以后的法官即诉诸先例而不再回到抽象的制定法，反之，欧陆的法官在消化了相关判决之后，最后一定回到制定法才能做成判断 ，因为只有制定法才是规范性法源。我们也可以说，裁判在大陆法系国家其实只是充实法教义学（Rechtsdogmatik）的材料，而法教义学也只是“解释”制定法的材料，最后适用的一定是制定法。这当然不是否定国会制定的法律在英美法系国家规范性法源的地位，只因其抽象性而在方法上只能看成同为规范性法源的裁判法的材料。

2.先例约束

先例拘束应该是所有终审法院欢迎的原则，即使对一般人民或政府部门而言，不论是基于公平还是社会生活更可预测的考虑，恐怕多少也会有同案同判的期待，只是在不同的法制条件和法律文化下，这种期待也就在could, would 和should 之间徘徊，只有在英美法传统下的国家随着判决信息系统的逐步建立（纸本的案例汇编）而走向绝对或相对的should——Like cases should be decided alike. 不仅如此，从这个建立在公平上的应然，往下推导出来的同案（like cases）、主旨（ratio decidendi）与旁论（obiter dictum）的认定，何时只是辨异（distinguish）、何时已是变更（overrule）的区分，形成相当严谨的方法论（不同国家间大同小异）。大陆法系国家也会在小范围内发展出先例拘束的制度，但都不是建立在相同的同案同判思考上，而或有其阶段性的需要，如我国两岸先后都有的判例制度，或法教义学的方法还无法妥善处理的某些区块，至于最近几年我曾多次引介的“活法”制度（如“此为本院一贯之见解”），也与英美的先例不可并论，因此我们也可以在大陆法国家看到案例的公布，而且普遍被阅读甚至纳入教材，但却从来没有发展出类似的方法论，原因即如前述，在于裁判先例只是最后用来强化制定法适用的“材料”，阅读和参酌的目的也只在和法教义学的分析相互印证，而非如英美法中的先例，事实相同本身就是法院必须跟从的主要理由，甚至该见解不为法官认同也有照判的义务。对大陆法国家的法官而言，即使阅读的裁判就主要事实而言不算严格意义的同案，或该裁判中被关注的论述就该案主要争点而言充其量只是旁论，只要在法条内涵的解释上确有增益其说服力之处，学者仍然会不加区分的把这些先例放在一起评注，法官也可能非常释然的援引，因为重点本来就只在法理的阐发，而不是以其为裁判依据，又有何不可？

3.法教义学

11 世纪末期从意大利开始的古罗马法研究，实质上建立了在整个欧洲被称之为“共同法”（ius commune）的法律体系，根深蒂固的影响了后来欧陆各国的法律思考，也区隔了这些国家和英美法传统影响的国家。最简单的说，就是学者批注法律形成某种类似圣经注释的法教义学，尽管这类分散而欠缺公权力基础的努力很难被赋予任何规范性的拘束力，但其精确与逻辑的体系所焕发的客观理性，仍足以填补抽象条文与现实社会生活的差距，学者的进场当然还不能替代法官从一个个案件中展现的实用的智慧，重点还是在于法教义学的体系思维，实质上引导了法官解释法律乃至填补漏洞的方向，使学者的法条演绎和法官的个案造法，都是朝向一个更完美的体系而努力，裁判的功能不是像英美法的判例一样，单纯在制定法的基础上寻求个案的正义，而更像是在制定法已经构建的外部体系上，继续寻求一个更完美的内部体系，实现更全面的公平。教义学的通说和司法实务的一贯见解合拍固然更好，纵使这两个同样都只是认知性的法源出现分歧，仍然只是这样一个以制定法为中心而由学者和法官共构的法解释体系，通过相互对话与印证而追求体系改善的动态过程。共构更表现于司法官养成和考试的教义学取向，司法官与法律学者的社群化（比如法曹学会Juristentag）、法学文献选录及引用裁判，裁判引用法学论述，司法官、律师都广泛地参与法学著述等等，大陆法系的法教义学实际上是一个由不同法律职业分工合作、共同投入的产业，使得法律从立法之始就被体系化的解释，通过相同、不同和类似之处的排比，去做条文间、法律间关连的整理，并对应于行政、司法乃至市场实务所生的争议与解决方式，做出评价以寻求最大共识（实用教义学），对于无法妥善解决的问题则进一步探讨有无法律漏洞，以及填补漏洞的方式，通过教义学概念与理论的提出对既有的体系进行微调，乃至逐渐在法律的外部体系中重构更能响应社会需求的内部体系（理论教义学），此一整体之善的追求很接近Jeremy Bentham 所提“最多数人的最大幸福”的福利判准。

三、

宪政主义

第三个观点是从宪法切入，以其作为实然秩序和应然秩序接合的最高规范——内国法之顶端，国际法的基底，此处若也展现两种法文化的差异，且一定程度上可以看到法治理念乃至法源结构的关连性，当然可能再向下延伸到受其规范节制的所有其他法律和制度。不过宪法的观察角度又不能囿于文本——尤其考虑现代宪法相互借鉴的程度很高，而必须更重视一个国家对宪法实践的基本理念，也就是宪政主义（Constitutionalism），包括政治宪政主义、法律宪政主义、文化宪政主义等，谈得最多对照性也最强的就是前二者，以下我们就从这个二分法去做比对。

1.政宪法宪

不同于一般法的实践均以司法为最后也最关键的手段可说毫无悬念，以国家为规范（驯化）对象的宪法，其规范性的落实必然只能逐渐成长，且民主与宪政间必然存在反多数决悖论。宪法建立的政治秩序把它的主要正当性建立于多数决上，如何允许没有或只有较弱民意基础的少数去否决有直接多数基础的国会，或间接多数基础的行政机关所做决定？如果根据的是宪法，当宪法的多数基础不如法律的多数基础时——通常一个最多只能反映多年前的旧民意，一个却代表不断更新的民意——，为什么后者可以否定前者？即使从人权保障观点可以合理化这个反多数的困境，为什么少数司法者解读的人权一定比民选国会解读的人权高明？这个属于现代宪政主义难以圆满化解的内在矛盾，也正是通过司法来实践宪法最困难之处。因此同时通过政治行动者自发的努力与通过司法来落实宪法的规范性，几乎是不可避免的，更多的倚赖护宪的政治行动，或更多的诉诸司法，就形成两种不同的宪政文化，美国当代重要的宪法学者Mark Tushnet 便是政治宪政主义的领头羊，对于更突出宪法的法的一面，还是更突出宪法的政治面向，他很形象化的以厚的宪法（thickconstitution）和薄的宪法（thin constitution）来描述，强调人民认许与尊崇的一定是后者而非前者，不赞成凡事诉诸宪法的条文，最好把宪法从法院移开。大陆法系的奥地利学者Felix Ermacora在其畅销的宪法学教科书所做类型化中，也提出意义近似的开放与封闭的二分，甚至更深层一点看，如果从主导、贯穿的基本原则，一偏向程序的正当而另一偏向实体的妥适（比例原则），也都和政治／法律宪政主义的二分有其若合符节或异曲同工之处，而我们浏览两法系国家的宪法，竟也不难发现其间的关连性，虽然这里如能有实证的调查，相信会非常有价值。

2.开放宪法

以统治者为规范对象的文献，一般以1215 年在英国由约翰王在贵族们见证下签署的《大宪章》为最早，但很快就遭到毁弃，后来即使在主权国家纷纷制宪的浪潮下，英国始终抗拒制定宪法典，而维持不成文的、在惯例和单行法基础上形成的基本原则为其最高法，并基于人民在国会没有立法限制时当然保有自由行动空间的基本原则，加上高度独立的司法，深信其人权反而可有最大保障，一直到欧洲化后欧陆国家经由宪法法院和欧洲人权法院提供的人权保障，终究还是对英国造成了难以抗拒的压力（许多英人远赴斯特拉斯堡寻求特别救济），才在新世纪通过具有实质宪法位阶的人权法案，并建构了仅有宣示意义而无直接执行力的司法违宪审查，整体而言，保持了最高法的最大开放性。美国虽是最早产出成文宪法典的国家，但制宪先贤对于宪法并没有求其完整及高度司法化的想法，反而承袭英国宪法的开放传统，一方面保留未来世代以民主程序制定法律的空间，另一方面认为宪法的实践更多应体现于政治过程。因此宪法本文只有关于三权的最高机关与联邦各邦关系的规定，后来才以增补条文加入人权的规定，对于国家基本国体的定性，或有关国家生活的大政方针，必要的制度建构或发展蓝图，完全不做规定。这种风格显然也影响到一些英美法系国家，如加拿大、澳大利亚、新西兰等。宪法的开放性——厚的宪法还是薄的宪法——更需要观察的是宪法适用的情形，就此尽管美国的司法违宪审查一直居于领航者的地位，但从有影响力的学者不断强调抗多数决的难题而深植于审查的实务，或倾向于把审查范围限缩于民主体制在实践上暴露的短板（policing democratic process）而避免恣意干预多数决的结果，或在审查范围上采最小化的一次一案原则，乃至经常在最高法院居于多数的原意主义（自限于历史解释）和文本主义（自限于文义解释）学派，都使得宪法对于国家整体发展的定向功能被压得非常低。另一方面，对于宪法内容的直接调整，也不认为宪法已经内设了何种限制，甚至像Bruce Ackerman 那样的宪法史作者，认为在正式的修宪以外“我们人民”还会在社会改变现状的风潮达到一定高点时（“宪法时刻”），实质改变了宪法的精神面貌，这个或许可以称之为社会宪政主义的看法，更打开了宪法回应变局的新路径。这些从保守到激进的宪法态度，同样都展现了宪法的开放性，高度软化了最高法加诸下位阶法制的强制力，至少从法律内部的垂直互动关系来看，十分明显。

3.封闭宪法

一直到十九世纪，都还看不出来法系间就此有何差异，但一则宪法的制定已经成为常态，宪法是否及如何与一般法律一样交由司法机关来适用，到了20 世纪初已成为欧陆国家宪法学的热门话题，关键的转折则是出现在1920 年，德国的魏玛宪法以其全面且体系的规范国家生活而走出美国宪法的旧典范，国家所承载的不只是消极不侵害人民自由权利的宣示，还包括社会连带理想的实现，比较宪法的统计，这一年的前后，新宪法的字数明显增加，包括26 年后的中华民国在内，魏玛的影子到处都看得见。但在宪法学者争议尚多的魏玛宪法本身还没有决定是否建立特别的宪法司法制度，同时的奥地利则已在力主建立宪法法院制度的Hans Kelsen 学说影响下，开创了世界第一个在一般法院体制之外的宪法法院，经二战后人道主义、价值法学的推波助澜，先是战败国的德、意不仅跟进，而且更强化其功能，到了1980 年代，从西欧到中东欧已势不可挡，最后十年更从东欧到苏联解体后的几十个国家，以宪法法院来实践宪法的新典范已完全取代美国分散审查的旧典范。宪法文本的走向多而密，还有以德国Carl Schmitt 修宪界限理论为基础对宪法调整范围的明确限制，加上宪法法院系统的散布宪法规范力，连带导致研究上也如一般法学回归教义学的传统。如果更深一层看，宪法法院的违宪审查还只是宪法司法化的一个面向，另一个几乎同时快速成长的是通过法律朝向宪法解释、基本权的间接第三人效力等方法的操作，导致的宪法下位阶法律的“宪法化”，宪法同时在宪法法院和各终审法院对整个法体系进行改造，已使大陆法系国家宪法的封闭性，与英美法系代表性国家宪法的开放性形成对比。封闭性一方面固然满足了——特别是新兴民主国家——通过宪法的定向功能稳定国家秩序的期待，另一方面却也使得宪法不仅本身趋于僵硬而欠缺适变性，而且还会连带使一般法也更为僵化。这使得方法上如何多开几扇窗，比如通过宪法法院和各终审法院间更妥适的分工来缓解宪法沉重的负担，在解释方法上找出更多引进社会科学知识的空间来避免宪法解释陷入“教条化”的缺点，乃至个人二十年来提倡的部门宪法作为宪法教义学新路径，同样寓有此一深意，此处不赘。但若问为何在宪政主义上两大法系会在过去一百年分道扬镳，还是可以回到法治理念的根本差异，而因案例法和教义学各有所重的法源结构不同，当然也起到了决定性的作用。

四、

产权概念

两大法系在一般法律的不同，向来占据比较法学最大的篇幅，实不待言。但在所有法领域中因其规范事物最广泛且历史悠久而在法理上普遍较为成熟的还是民法，大陆法系之所以在西方即以civil law 相称，也是源于其因高度体系化而先后编成法典之故，因此在实体法上就在民法中选择最可标示法系差异的产权来做对比，从欧盟的法典化努力最后也是到了债法还能跨法系的在多数问题达成共识，物权部分则始终跨不出大步，已可说明。产权的差异从涵盖范围开始——产权概念大于物权，到类型化和指导原则，法系间几乎找不到可完全接头之处，与契约、侵权法真不可同日而语。此处就选择最能彰显制度背景与理念功能差异的类型化着手。

1.分有统有

即使同受罗马法重注的影响，因为各地习惯有别，大陆法系国家物权的类型还是颇为不同。但在类型化的方式上却完全一致，而与英美法国家的产权有明显不同。使得两法系的法律人要通过比较攻错而尝试借鉴，不仅进入障碍甚高，而且借鉴结果往往落得治丝益棼。主要即因大陆法系从罗马法继受了一个对物无所不包的（in toto）权利，也就是所有权（dominion）, 此一“有”便是全有，而不是有某些，正因为所有权无所不包，如果其他人分一杯羹，便只能是从所有分出的、列举的“某些”权能，例外的、有限的与所有权并存，所有权仍然是扣除这些“某些”所余的概括权，而与列举权有本质的不同。一旦列举的权利消灭，所有权就又回复完整。若从现代国家对于人民的所有权通常会依法课与一定限制来看，所有权其实已经自始就不是无所不包，而是一种“除余权”。所以台湾民法就有所有权和限制物权之分，虽然在所有权的立法定义上没有很精准的把除余的定性讲清楚：“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”把所有权界定的好像只是一个有比较多权能的物权，但学说实务对于所有权的“无所不包”，从而可随物被发现的新功能而增长，绝不以使用、收益和处分这三种为限，可说向无疑义。John H. Merryman 曾用盒子做了一个生动比喻：大陆法系的所有权就像个盒所有人可以打开盒子，让与里面这样那样的东西给别人，但即使全掏空了，他仍是盒子的所有人。英美法的产权却没有这个盒子，只有一件一件的权能组合，最接近所有权概念的fee simple absolute 也只是其中最大的一件，不能视为所有权。

2.加总产权

没有受到罗马法太多影响，而只依赖案例法逐渐形成一个个可以满足交易和归属需求的地方性产权，就是英美法的全部产权，只有“某些”而没有什么无所不包的权利。完全奠基于普通法的一群或大或小的产权，或者更精确的说，由一些权利结合的产权关系（a bundle of rights），而或多或少的都有一定排他、对世和随物而转的效力。没有用理论打造一个无所不包的所有权，却保留了多种源于封建时代在用途上接近所有权的产权，由大而小包括不限嗣继承地产权、限嗣继承地产权、终生地产权、定序授与和土地信托、未来权益、共有、租赁地产权。和所有权对比，很明显可以看出除了不是无所不包这个差异外，大陆法系的产权只有限制物权涵盖所有人和限制物权人的内部关系，英美法系的产权，包括接近所有权的这些产权都自始有其内部关系，并不以被归到另一范畴的“对他人土地的权利”为限——包括各种地役权、约据（covenant）、许可（licences）等。相对于已经被萨维尼这些大师的科学分类，也就是把债和物不只在概念上明确分割，且在财产法体系上完全分流的德国物权4A 教义学——自主（Autonomie）、自足（Autarkie）、绝对（Absolutheit）、无因（Abstraktheit）而言，这样被对人关系约制的产权，和债权之间的接口比起大陆法系国家自然是模糊得多。

3.除余所有

罗马法加上文艺复兴时期欧陆的人文主义和后来因自然科学熏染的理性主义哲学影响，配合始于古罗马法的法学研究方法，才造就了欧陆的所有和限制二分的产权结构，相对于英美法在封建经济中交易、通过法院以判决处理争议逐渐形成的产权群规则和诸多原则，一纯一混，对比可说非常强烈，但同样都经历长期考验而广被接受。这两种调性不同的产权结构，未来有没有汇流的可能性，这个问题在台湾就已面临考验。因为尽管以所有权为核心的物权法形象如此清晰，在无法满足经济快速发展而生的交易需要时，我们的立法者还是迂回民法典修正，也不等待教义学的深入研究，很早就参考美国相关法律先后通过动产担保交易法、信托法等，至少在概念与规则上已经明显脱离民法典的调性——比如“交易”（契约）、“附条件买卖”（附条件让与）等，但因民法和其教义学迄未承认任何功能性区分的二分所有权，如legal title, equitable title or beneficial title，或时间性区分的present estate, future estate，即不能仅因某些英美法制度的借鉴就遽下结论，说在民法、动担法或信托法纵无明文规定也可当然依解释发生新的、两种所有权并存于同一物上的产权结构。有所有权者当然可享有除余的权能，不能以解释创造出非除余的空壳名义所有权，此所以在实务上一度陷于混乱的不动产借名契约最终仍无法否定借名人所为处分的效力。

五、

程序原则

我们还可以再从实体法转向程序法，看看两大法系在程序法是否也有相当明显的价值和功能分歧，导致这些分歧的因素，最终是否也可回溯到法治理念、法源结构，乃至宪政主义的不同？程序原则和后述的几个司法观点，再延伸到法律职业、法学教育，是否也有一定相互影响，其关连性同样值得观察。把这些问题串连起来，好像很快就会发现两大法系国家的程序法和实体法之间的关连互动确实不太相同，英美法国家的程序法更多的落实司法程序本身追求的价值，而不那么反映实体法追求的正义内涵，大陆法系的程序法则付出更多努力在与实体法配套。此一连结反映于不同法领域程序法的差异大小，似乎相当明显。追究其所以然，则既可从前面提到的两种法治理念：有限政府抑或理性国家得到答案，法源结构对于程序目的的选择显然也有关键的影响，以传统上对诉讼程序功能的描述定分止争来看，英美法系的程序法更偏向于止争，而大陆法系则更在意配合实体法的定分目的。我们就从这里展开一些观察和整理。

1.止争定分

司法权在有限政府和理性国家的法治理念下会有全然不同的面貌，是完全可以理解的。尽管作为正义的最后一道防线，它的被动性与最后性都必须坚守，以维系它和行政、立法两权的基本区隔，不会因法系而改变。同样就其社会功能而言，每个司法决定都要有效排解一个社会冲突，并借其决定再次强化法律追求的实体正义，也不会不同。但在英美法秉持的法治理念和所操作的法源结构下，会把被动性和最后性贯彻到更高程度，使得排解个案内含的个人或社会冲突自然变成司法的主要功能，而像个法律执行者那样借此把实体法更彻底的落实就比较不是一般人对司法的期待。因此即使美国上世纪初的社会法学或世纪后期的社科法学主张积极的司法，让法官扮演社会工程师的角色，其主要关注也放在个案的积极造法和其方法论上，以引导社会更好的发展，和大陆法系的司法者那样，被期待扮演实体法管理师的角色，在个案的止争以外，通过妥适的体系解释方法，乃至发现体系漏洞而积极填补。这背后也充分显示案例法和法教义学背后的个案（casuistic）与体系（systematic）思维的对比。止争和定分比重的不同，在更进一步剖析两大法系程序法背后的基本理念后，就更清楚了。

2.正当程序

美国有一些程序法的研究就因为上升到基本理念（或意识形态、模式）的层次，而引发广泛关注，虽然不是跨国的比较研究，更遑论跨法系，而只是在美国法语境下的理念思辨，仍有可供参考之处。比如就刑事诉讼法Herbert Packer 最早指出有两种意识形态：正当程序（due process）和犯罪控制（crime control），其影响则通过程序法存在的多种规则选择，在两套价值系统的竞争下，一面倒的选择固然不会是常态，但即使只是不同偏好也会对规则的选择运用有很大的影响，他接着强调，当司法程序启动后，犯罪控制价值的影响已基本出局，对美国法而言，即使在犯罪控制的意识形态当道而一切以掌握犯罪的有效打击为重心时，刑事程序的重点也只能置于审判前警、检发现事实的“行政程序”，很难期待于之后旷日废时又一切讲求武器平等的“司法程序”。事实确实如此，进入美国对抗式（adversarial）的刑事司法程序后，除了武器平等，高悬的原则就是严格的无罪推定与证据法则，很难再有犯罪控制考虑的回旋空间。同样的，Kenneth E. Scott 提出两种民事诉讼的模式：争端解决（conflict resolution）和行为导正（behavior modification），前者主要在意的是和平解决私人间的争议，最后判决是否正确完美的实现了实体规则的内容，已经不是那么重要。因此原告的满意才是主要的关怀。后者主要在意的是偏差行为通过支付代价而不再重复，因此持续和结果的可预见变得很重要，却恰恰是前一模式不太在乎的，对这个模式而言如何让被告感受沉重代价才是主要的关怀。美国法上一般的民事诉讼会偏好争端解决模式，但如消费者集体诉讼就会转向行为导正模式。所以整体来看，美国法上的刑事案件在进入司法程序后即以正当程序为主要考虑，民法案件在常态的私人争议则采争端解决模式。重点都在程序的正义，而不在实体，在于止争，而不在定分。

3.实体正义

大陆法系国家的刑事司法程序传统上都采职权进行主义，或加入当事人进行元素的纠问制度，法院背负一定发现事实的义务，审级制度从覆审到上诉、再审的设计，除错的目的十分明显。有趣的是，即使在以当事人为主体的民事诉讼，法官也承担调查证据、发现事实的义务，审级的重复也如刑事诉讼，如果再加上后面要谈的多元法院系统和法官的养成、管理，就知道理性国家的法治理念使得所有程序法都要顶起让实体法追求的正义充分实现的目的，而以法教义学作为主要的认知法源，则为这样的功能分配做了最好的铺垫。把Packer 和Scott 按美国法整理出来的二分法用在大陆法系，则其刑事司法程序偏向犯罪控制，民事司法程序偏向行为导正。只有通过这样对制度理念的比较思考，才会在发现同样源于现代分权的司法竟有如此不同的运作方式时，比较释然。再对照后面要谈的司法体制，竟和这些程序法的原则各自都能完美配套，究竟是孰因孰果，或者从更高的因来看，实为果果相联，好像已经难以计较了。

六、

法院体系

和法律配套的司法体制当然也可以观察到两大法系的强烈对比。如前所述，程序法基本理念的形成已透出若干司法体制的因素，反过来，程序法操作如在社会有较高的接受度，也会反馈给司法体制。其中法院是否专业分流，便是重要关键，两大法系在这个特征上几乎是泾渭分明。

1.一元多元

要回答“为什么”一元或多元的问题，历史自然形成是一个最现成的答案，事实也确实如此。审判权的多样性，正如其他的公权力制度，显示其各自发源成长于不同的社会、历史脉络，从来不是按照一定的理论所打造。同属大陆法系国家，二战后奥地利回复战前的二元法院体系，日本则受美国影响废除二元体系。再如德国，在其漫长的行政诉讼制度演进过程，一元论的主张从未缺席，1849 年的圣保罗教堂宪法第182 条就曾明文废除当时仍内建于行政的行政诉讼，以统一的正规法院（Ordentliche Gerichtsbarkeit）掌理行政审判，但后来普鲁士领导的发展还是走向独立行政法院。不过在历史的偶然之外，从制度背后去看分权理念、法律基本思考的差异，会发现审判体系的形成，仍然有迹可寻。很清楚的则是两大法系有代表性的国家所做的选择，英美法系的英、美、加、澳、印度等，迄今都还维持一元审判体系，而大陆法系则在法、德这两个典范国家的领航下，先后也都建立了多元法院：包括诸如法、德、意、奥、葡、比、俄、波、捷、土、泰、印度尼西亚、台湾地区等。

2.一元法院

在英美法的世界，发源于英国的法院制度应该最接近一般人对法院的想象，历经各种政经变迁，它们似乎总能通过一个个独立而充满智慧的决断而赢得社会尊敬。殖民美国后建制的法院，更在十八世纪独立后没多久，就在几个州开始审查议会通过的法律，可以说分权制衡的民主政治所以能顺畅运作，相当程度即有赖于普通法传统孕育的强势法院，累积不少对抗王权的案例，诉讼程序不因为公权力或私人而有不同，都是从人民诉讼权的观点来设计，被视为当然。正因为高度独立的法院被放心的赋予所有的司法权，英美从来不觉得有需要在普通法院之外再量身打造一个足以适度尊重立法和行政权的特别法院。

3.多元法院

如前所述，欧陆国家始于法国式的二元法院体系，到了以体系严谨而自豪的德国，则是因应公私法二分已不足响应国家与社会、管制与自治间相互为用的新发展阶段（各种“第三领域”纷纷出现），而在二战后的西德建构了举世罕见的五个全套的法院体系（正规＋行政＋劳动＋财政＋社会），外加一个以宪法裁判统摄各领域的宪法法院（详下节）。其中劳动是从正规法院分出，财政与社会则是从行政分出。背后的理念，应有源于宪法要求、法律续造乃至司法行政上的明显不同，而形成各异其趣的“典范”，可说是功能最适观点的完全发酵。当然也有人很理论的说，五法院体系是德国基本法第20条建构的法治国、民主国和社会国三个理念交汇而成的产物。还有一种看法，指出高度专业分流固然更能深度影响行政，而反映了对司法权的信任，但另一方面，这背后应该也有避免集中于一个正规法院或行政法院而使其权力过大的“司法内部分权”的考虑。审理人民间争议的民事诉讼，实现的是单纯人民的权利，审理宪法争议的宪法诉讼，则以落实宪法意旨为主要目的。但同样以政府部门为对象，所争议者还不到宪政事件的层次，既涉及特定人民的主观权利，又有落实依法行政的目的，行政诉讼可说究其本质就兼有这两层目的，其建制若只看到一个面向，好像都若有所失。从前述法国模式到后来德国发展出来的行政法院模式，基本上就表现在二者的权衡差异。法国始终偏向公益面向，故具民众诉讼本质的越权之诉始终占有中心的地位，虽然以实现主观权利为主的完全诉讼也越来越重要。德国则包括合法性诉讼的撤销之诉在内都以实现主观权利为主，但除了有单纯客观诉讼的规范审查外，还有公益色彩浓厚的公益诉讼，其调和也表现在诉讼法的许多环节中，比如诉讼的可处分性，法官的调查权等。诉讼费用的课征，比民事诉讼低，却又不像宪法诉讼那样免予课征。

七、

宪政司法

前面谈宪政主义时已经说明了两大法系同样重视宪法在现代国家治理扮演的角色，但对于其实践方式则因法治理念的微妙分歧而各自发展出不同的模式。在宪政主义的启蒙上更早的英美也先走上宪法司法化的路，欧陆国家则要到二十世纪初期才开始首次的实践，但一如行政法在正规（普通）法院以外另设独立审判权，欧陆以奥地利照Hans Kelsen 的理论建构的宪法法院为原型，二战后由西德、意大利先后构建审判权更广的宪法法院，到了1970 年代第三波民主兴起，1990 年代几十个欧亚国家扬弃社会主义体制而几乎都特设有巩固体制功能的宪法法院时，两大法系在此领域又出现了指标性的分殊点。由于宪法规范力的扩张在对法令或其他公权力行为作合宪性审查还只是比较受到注意的一端，宪法作为最高位阶法律的优先性（Lex superior derogat legi inferiori.），其规范力无须自囿于以统治者为对象的领域：位于金字塔顶端的宪法，在非以统治者为规范对象的各法律响应社会变迁时，同样可以起到“原则法”的作用，如法律解释方法上的“合宪法律解释观点”，民法上的“基本权第三人效力”，乃至宪法的行政法化，私法化皆属之。这类不以排除违宪状态而以调适社会变迁为主要功能的司法化，我特意称之为“宪法司法”，以与规范统治者意义的“宪政司法”区隔。这些问题一起看，更能掂出有无特别审判权的份量。

1.分散集中

已故意大利学者Mauro Cappelletti 在他的比较司法制度大作里首度提出集中和分散司法审查的二分法，虽然掌握了美国模式和Kelsen 模式的根本不同，但实际上不仅各国在不同审查目标上会有不相同的分工设计，比如对行政命令的违宪审查，奥地利仍集中交给宪法法院，韩国集中交给大法院，德国和台湾则是宪法法院和普通法院都有权审查（一为主要目标一为附带），且若加入前述“宪法司法”的因素，即在采宪法法院的国家也都是分散由不同审判权各自去适用宪法，因此分散集中的二分过于简化，有时难免误导。美国模式的重点在于维持法院就是法院的原型，水平既未设特别法院，垂直更是不分审级所有法院都有权用宪法去审查其他规范和行为。大陆法系的宪法法院模式则是在既有多元法系以外增设单一（无审级）的宪法法院，所承担的列举审判权原则上由其专一行使，但其他法院仍可能直接或附带承担一定的宪法适用权责。以下再分别做进一步的说明。

2.分散审查

十七世纪初Sir Edward Coke 法官在Bonham’s Case 的看法并未开启英国司法对国会法律的违宪审查权，而仅使法官在解释制定法时融入普通法的原则，除了国会同时是最高审级的法院外，该世纪发展出来的以法律为国家主权命令的理论（霍布斯），更奠定了国会法的不可侵犯性。承袭普通法传统的美国，却因其成文宪法在程序上的民主正当性，反而顺理成章的嫁接了Coke 法官以普通法审查国会法的理论，其高度分权的新体制又很自然的否定了国会法的优越地位，1788 年Alexander Hamilton 在联邦主义文件就有一篇谈“司法部门”的文章强调司法的违宪审查功能以确保宪法体现的国民总意。故十八世纪末已有州最高法院以州议会通过的法律违反州宪而不予适用的先例，1803 年的Marbury v Madison 只能说是联邦法院的首件违宪审查，而非美国的第一次。这个里程碑的判决其实就只是从规范逻辑直接推出法院审查法律的依据，美国式的违宪审查迄今并未明订于宪法，按其宪法严守三权分立原则（宪法体例即依权力所及范围大小而先立法、次行政、后司法）而观，即使所有联邦法院都有权审查下位阶法规范和公权力行为的合宪性，但判决最多只有先例拘束力，适用法律的合宪性审查又仅为附带审查，理论上不拘束任何人，反倒是基于合宪性解释而限缩法律适用范围的情形，会有一定的先例拘束力（视法院层级而定）。所有被最高法院认定抵触宪法而无效的判决，都只是实际上被各机关主动遵从而发生强大的效果，这是美国式分散审查制度最特别之处。

3.集中审查

大陆法系国家普遍采用的宪法法院制度，其所以会姗姗来迟却又在半世纪后突然一跃而居于当代宪政国家的主流地位，回头看仍可见到其理论上不易克服的一些难题。法国、德国的成文宪法虽也在十八、九世纪就出现，但一则并无特别的制定机关及程序，没有优于法律的正当性，再则卢梭的法律反映国民总意理论深入人心——1789 年的人权宣言第6 条就宣示法律即为国民总意——使得司法者以宪法审查法律的想法无所立足，法律反被认为优先于宪法，宪法甚至在法律解释上都不生原则性的引导效力。一直到德国的魏玛宪法出现，此一问题才成为严肃议题，但对于法律可否破宪（Verfassungsdurchbrechung）的争议，魏玛时期的学者普遍仍认为难以否认（指的是纳粹时期频以紧急法改变宪法内容，形式上却未修改宪法），德国一直到二战结束，自然法随之复兴，宪法优先的信念才真正确定，基本法也设置了宪法法院来落实宪法的优先性。法国也是到1958 年改采半总统制后，才有宪法委员会，但真正开始以人权宣言为审查国会法案的基础，已经是1971 年，有权审查法律，更是2008 年修宪以后的事。美国早已运作成熟的违宪审查模式在奥德建制时都经过充分研议而认为不可行，主要的考虑还是对于认定法律合宪性的工作由经常适用法律的法院承担虽无不可，惟两种法院体制差异过大，在大陆法系国家很难想象法律是否违宪而无效可由任何法院在个案审判中附带做成而不造成用法的混乱，唯一的可能还是特设宪法法院专司其责，并以主要程序进行审查、做成决定而后公告生效于全国，到了九零年代东欧的新兴民主国家也因为此一设计与其早期大陆法系背景较为兼容，而全部实行此制。不过在各国设计的宪法法院之间各方面都还是存在或大或小的差异，除因各有不同历史背景外，和其必须与有悠久历史的各终审法院并立而做好分工也有关系。

八、

司法行政

如果说程序法的对比让我们看到两大法系在止争定分上各有不同胸怀，再把司法活动背后的国家力量分析一下，就会赫然发现其组织方式正是关键所在，这正是任教于耶鲁法学院的（前）南斯拉夫教授Mirjan R. Damaška 于1986 年发表的“司法多重面貌和国家权威”所要表达的、在法系比较研究上较少见的结构主义观点，正如本文前面已经反复谈到的在程序法环节会受到更高环节的法治理念、法源结构影响，也同样会受制于制度环节的司法体制影响，这里其实都是相互强化的关系。我倾向于把他要表达的国家权威笼统的用司法背后的行政力量来概括。对习惯看法规范表面的人，司法行政即使存在也最好淡化不提，为什么偏偏要在这里扯上行政？

1.协调层管

出身原属大陆法系的南斯拉夫又在美国长期执教，让Damaška 在抽离现实法制建构抽象的影响法官作为的权力结构模型时，暗指的两个对象一望即知。水平协调模式的第一个特征就是法官的非职业化，更精确的表述或许是非官僚化，从某个行业转入，不准备待一辈子领退休金，因此还保持个性，非属社恐一族，而只知等因奉此，切盼升迁等，其次是管理权的扁平分配，不见层层长官，决策多通过协调，然后就是偏好个案量身打造的决定，而排斥各种套路，不是那种随伦理、政治或宗教主流意见走，尽量保持开放，不拘泥形式和表面的一致。反之，垂直层管的模式首重职业化，长期在位不可避免的日常化、专精化、一致化都被高度认可，宁可让人觉得无聊也不要给人跳针的印象。其次是严格的垂直分工，层层授权不轻越雷池，定期考核以确保服务质量与工作伦理，务使各在不同岗位上统一节奏的律动，以无我的团队精神合作无间。最后是标准化决策，一切要争取达到组织共同追求的一些目标，避免与所定目标违和的决策，即使就个案而言可能会有较圆满的结果。这些对比果然颇能凸显两大法系法官背后不同的国家力量运作方式。虽然Damaška 总是强调这是理论构建供分析之用，而非实存司法面貌的整理，他还进一步建构两种国家模型：消极国家（reactive state）和积极国家（activist state），作为新的参数与前面两种国家权力的结构模式相结合，其实可有四种司法面貌。虽然我们从实存状态来观察，两大法系刚好就是水平协调和消极国家的结合（英美法系），以及垂直层管和积极国家的结合（大陆法系）。乍思也许会觉得不合理，因为尽管受法治理念（目的）和法源结构（手段）的影响，其分别走向水平协调和垂直层管也许还可理解，但同一法系国家所处环境未必相同，怎能排除垂直层管的权力和某种消极国家结合，或水平协调的结构遇上积极国家？这里恐怕还要考虑前述宪政主义的因素，水平协调和积极国家结合，其积极性会反映于政治宪政主义，也就未必会改变司法的面貌，美国在上个世纪也经历过好几个积极国家的阶段，司法行政并未随之都有重大改变，或可说明。

2.水平协调

除了审判独立的考虑，司法传统本身，包含之前所论基本的法律思维等，和后面要谈的法律职业和法律教育，当然也深刻的影响司法行政组织方式的选择。就此英美法系和大陆法系国家的迥然有别，也连带的导致二者间组织上的差异。体系思维的大陆法系国家几乎理所当然的就把法官以科层（官僚）的方式组织起来，考选训练后就放在层级化的法院由下而上的流动。美国的法官因选举而产生，连法院也是高度自主，司法犹如一盘散沙，早期只能依赖公会作一点统合，到了二十世纪90 年代以后，才逐渐走向行政化，但始终隶属司法权。欧陆法系国家的科层化使司法行政的功能很自然的隶属行政体系，后来才慢慢独立。英国则因为采国会优越的内阁制，资源配置层次的司法行政同样隶属对国会负责的内阁，也与美国有别。美国有51 个司法高权——联邦＋ 50 州，法官多数由地方选举任免，接受同侪评鉴，基层法院经费原来也都是由地方预算来支应，这使得美国的司法在早期只有个别的法院行政，跨越法院的司法行政，则仅片段的、不同程度的存在，联邦即由司法部兼办。此一分散的司法结构使美国法院在系统管理的规模效益，司法资源的合理分配，较长期的发展计划，以及信息、经验的互通、累积，都变得比较困难。一直到1922 年当过总统的Taft 出任最高法院首席大法官，才成功的说服国会设立联邦资深巡回法官会议，也就是后来（1948 年改名）的美国司法会议(Judicial Conference of the United States)，当时性质上还只是单纯的咨询机构。1934 年国会通过“规则制定法”，授权最高法院制定联邦法院的程序规则。1939 年国会再设立美国法院行政局(the Administrative Office of the United States Courts)，取代原由司法部兼理的功能。司法会议自此督导行政局，统筹联邦下级及上诉法院的行政事宜，全国性的司法行政才算真正开始运作。1967 年国会又设立了联邦司法行政的第三根支柱——联邦司法中心(Federal Judicial Center)，负责法官在职教育。时至今日美国的联邦与各州都已陆续建置了各式各样的司法行政机关，形成多元而庞大的司法行政体系，承担了越来越多统合法院行政的功能，但即使到今天也还只是在协调的精神下运作。

3.垂直管理

从司法必须独立于行政（摆脱所谓的宫廷司法Kabinetjustiz），到独立的司法仍然需要强大的行政，很多国家司法权的发展，都是经过几番转折才有了真正的觉悟。以德国而言，也是到了审判独立原则获得肯定之后，基于资源整合管理的需要，在十九世纪经历了类似今天在中国大陆进行的法院垂直整合，帝国肇建后再设置联邦层级的司法部，奠定了到今天都没有本质改变的分工：以各邦政府的相关部会职掌司法行政，而由联邦司法部为司法治理机关。战后德国对于纳粹政权的司法黑暗期做过深入的反思，但最后断然否定了把司法行政权从一般行政部门抽离，才能确保审判独立的想法。审判独立问题的症结其实还是在民主体制本身，因此战后既已建立了多元竞争的民主体制，更有必要把司法行政纳入足以负责的民主体制，才能真正确保审判的独立。

九、

法律职业

正如法社会学从韦伯开始就注意到法律职业的事实研究，法人类学也发现社会复杂性递增和法律职业多元化发展之间有正相关，法系的比较当然不能少掉这一块，包括法官、检察官、公证人、律师、法务辅佐人（Rechtsbeistand）、公私部门的法务人员等，他们的身份认同、养成入职，管理方式，彼此间的关系，社群化的组织，有哪些共同信仰，社会的信任等，同样源于前面讨论过的法治理念、法源结构乃至于实体、程序法律的取向，司法制度等，两大法系的各有千秋，这里也有非常明显的对比性。此处仍只能以极简的方式摘述，主要聚焦于身份认同的差异，容于将来再补撰细节。

1.身份认同

法律专业的形成背景，当然会对专业人员的行为模式有一定影响，但正如之前讨论的行政力的介入，其影响更为直接，以何种方式介入尤其关键，没有直接介入或介入不深者，如“在野”的律师、企业法务人员等，其行为则可能受到更多社会的影响。Mirjan Damaška 谈到两大法系司法“面貌”因行政力以不同方式介入而不同，所区分的水平协调和垂直层管，主要是从行政力的组织观点切入，学者同样关注的还有前段的“出身”。以法官的进用来说，英美法系采市场模式，也就是从法律服务市场中遴选，大陆法系则采考训模式，由国家考选、培训才交由科层体制管理。研究司法体制的学者多用认可（recognition）与职业（career）来区分两种法官类型，也可以说一为从实务磨练而“成熟”者中择优而用，一为选择较优者即交由科层体制“熟成”。而且一如反复说明，这些作法都是依其各自的基本法治理念，并顺着法源结构与其他社会条件去做规划，因此从结果上看虽各有优劣，但在各自条件下可能都是最佳的制度选择。比如就如何强化对法官审判独立的保障而言，欧陆的考选培训模式一方面使职业法官的社会化过程远离政治，是比较有利的，但层级式管理则又不利于独立人格的维护。美国的的政治任命模式（选举或由政治部门提名同意而遴任）不利于独立，但分布式管理又较有利于独立。此时如果考虑两地文化的差异，比如独立的主要危险源不同，诚如学者对隐私保护问题也有类似的比较观察：在美国一般认为隐私最需要防护的对象是国家，欧陆一般认为是社会（主要指传媒），套用到审判独立的问题，可能也差不多——一为政府一为财团。则此处各自的选择都还是相对正确的。在这些环境条件下，我们可以很快的看看两大文化圈在身份认同上的对比。

2.我的法庭

成熟法官有利于先例拘束原则的运作，也可以反过来说，当先例拘束原则被普遍接受后，再来谈熟成法官已经完全没有空间。所谓先例拘束，并不限于垂直关系的拘束，水平关系的先例容许例外的变更，仍然有参照的义务，这使得每一位法官在处理一个新兴问题的时候都必须竭尽所能的做最好的权衡。制度上不会有类似覆审的安排，法官的独立人格也因此可以得到更大的尊重，不会有任何升迁的念想。英美法系法官的人数普遍少于大陆法系，而且是少了很多倍，这也使得法官的待遇远比大陆法系法官优渥。除了足以养廉的薪资外，传统上社会对此职业的信任与尊重，使得法官多会在严格的伦理下自我惕励，不受任何形式的考核，如有违反伦理事件，也只会受到小区组成的委员会进行评鉴。

3.朝野法曹

大陆法系的法官，用孟德斯鸠在法意一书里的说法，就是一部法律机器，他不能造法，法律只是借他的口宣示出来而已，否则就违反了立法与司法的基本分权了。大量熟成法官的养成和终身考核，则是为了满足英美法上没听说过的诉讼权，司法无法满足的争议解决需求，在英美是由大量和平法官、交通法庭、治安官（magistrate）或裁判员（magistrate judge）来承担，大陆法系国家要让法官集中精力处理核心的审判业务，也会有司法事务官（Rechtspflege）的设置，但在法官与事务官权责划分上受到诉讼权保障的严格限制，能分担的工作不多，完全不能和英美法的这些准司法人力相比。覆审制的传统也是在这个背景下自然形成，背后的假设就是基层法官在比较复杂案件的裁判会有较低的良率。比起英美法的非法官，和大量的和解、诉辩交易，熟成法官毕竟是审判质量上不打折扣的法官，这背后就是法治国理念衍伸出来的诉讼权保障了。

十、

法学教育

最后要谈的是法律专业的传承，用Talcott Parsons 结构功能论的分类来说，就是涉及法律体系内模式维护（pattern maintenance）功能的主要承担者：法学教育。两大法系在这里的差异，同样可用南辕北辙来形容。一位德国年轻讲师、拥有德、美双博士，在他回顾在美国法学院求学经历的文章，就用“法律文化震惊”（Rechtskulturschock）作为标题。法学教育除了要传承基本法律知识和找法、用法的方法外，还要培养正确的、可以适应未来法律职业的精神素养，专业能力和态度都会因法治基本理念和法源结构而不同，虽不难理解，但怎会达到文化震惊的程度？

1.文化震惊

Martinek 指出对来自大陆法系的法律人而言，美国的法律教育有四大不同：1）训练而非教育（Training statt Bildung）；(2）常识而非科学（common sense statt Wissenschaft）；(3）具体而非抽象（Konkretheit statt Abstraktheit）；(4）议题而非体系（Topik statt Systematik）。为省篇幅就不进入细节了，但从这些简短话语应该已可感受震惊的描述一点也不夸大。几年前我参加一场在柏林举行的国际研讨会，听到宾州大学的法理学和比较法教授William Ewald 谈起来自亚洲学生最常见的困惑：“为什么一个学期读下来，连法律条文都还没看到？”他的标准回答是：“不要管法律，读判决就好，法律都是游说团体帮议员拼凑出来的东西”。从大陆法系的学习氛围要转换到英美法系，大概一年都不一定够。不妨再想想德国人非常习惯用法律科学（Rechtswissenschaft）来形容法律知识的性质，美国人最多会用法律学（jurisprudence），强调是一种生活的智慧（prudentia）而不是科学（scientia），为什么要抽象，又有什么体系化的必要呢？

2.苏格拉底

美国法学院虽然多数还是以讲授为主，但最具代表性的课堂是以苏格拉底的穷尽式问答来进行，强调预习和即席发挥，德国则永远是一个大厅堂，听老师就预定的单元朗读他经过系统整理的材料，学生低头振笔疾书。美国的课程多为议题取向而不是体系取向，从大陆法系的观点可能横跨多个法领域，德国的课程一定是按领域和体系来划分。美国法学院要训练会在案件事实里看到争点及排比先例和本案同异的能力，保护当事人的权益则是正义所在。德国法学院则要形塑排比概念、法条、制度和原则的能力，隐隐然以法官必备的素养为教育的主要目标。

3.全法律人

大陆法系的法学院在专业能力的培养上，和医学有一定相似处，特别是德国，在大学的阶段会把主要法律领域纳入基本学习课程，在通过第一次考试后，再接受两年多的分科实务教育，以培养“全法律人”（Volljurist）的素养为其目标。通过第二次国家考试后，即取得“任法官资格”（Befähigungzum Richteramt）而可依需求和兴趣选择进入不同的法律职业。让同样优秀的法律人在公私部门共同撑起法律体系，实现理性法治国的共同目标。

十一、

结论

文长之故，结论只能点到为止。以下就谈六点：

1. 环环相扣

本文最重要的结论，也是过去有关法系研究没有做过的尝试，就是把两大法系之间最主要不同的特征做关连性的梳理，按一般思考的程序，从最抽象的基本理念到最具体的行为模式，看看是否有原因结果、目的方法或相互配套的关系，结果再把所整理的十组对立特征跑一遍以后，真的可以看到高度的正相关，其层层相因、果果相成的结果，就是到今天横亘两大法系之间难以跨越的鸿沟。学者有看到两三个特征之间的关连者，如Damaška 看到不同程序法背后的司法行政结构，但迄今真的没有人做过更宏观的检验，否则早就应该看到各法系内部环环相扣的结构。这样的分析对于比较法研究最大的实益，就是对微观研究所要处理的大大小小问题，知道如何更精准的观察整理其原因和效果，不论做的是规范解释或立法政策的研究，都可以做出比较稳妥的判断而不致停在皮毛的层次，即使符合功能原则而没有自始掉进鸡同鸭讲的泥淖，仍无法保证其结论是否正确或合用。近年国际间有不少重大的法制改革，最后无法达到预期的效果，原因就在没有掌握以他山之石攻错时的关连因素，不少大陆法系国家在改革法官养成制度时，以美国为师而不知背后有多少未打通的环节。意大利的刑事诉讼法从传统职权主义改为当事人进行主义，先是忽略了旧法背后追求事实发现的精神而被宣告违宪，更麻烦的是两法系在审检身份定性定位上的不同对这两个主要法律职业影响之大，而在推动上遇到极大的障碍，三十年还无法解决。同样在日韩等国参考美国法学教育体制引进以职业教育为主的法科大学，也忽略了法教义学思维的根深蒂固，与美国法科大学以案例法的法源结构为其主要基础，改革也困难重重。制度的混合不是不可以，只是改革者如果没有预见这里一个环节的改革必须配套进行数个环节的调整，而把全部转轨的成本效益做好精算，最后的结果就是进退维谷。不要以为汇流也有正面效益可以抵充转轨成本，大不了就是一个新的混合法系国家，殊不知十来个混合法系国家的存在都有其无法一言蔽之的长远历史因素，并没有可以清楚复制的原则理论，其实更接近路径依赖理论所谈的“锁定”（lock-in），只是除了默默承受此一历史结果外，没有更好的脱困之计而已。不明究里的混合，更可能就是错误政策造成的卡脖子闹剧，连混合法系都未必挤得进去。

2. 公私合构

本文也首次把公法纳入两大法系的研究，发现在法治基本理念和法源结构的影响下，也可以比较清楚的解释宪政主义在两大法系表现的主要差异，也就是政治宪政主义对于英美法系有明显较大的吸引力，而法律宪政主义则为多数大陆法系国家比较自然的依归。其影响当然也及于直接受宪法引导的行政法，此一面向的打开对于两大法系的论证也应该有关键性的推进。

3.汇流理论

法律概念、制度的汇流是非常自然的结果，上世纪末开始的全球化发展，穿越了地理的障碍把地球都拉平了，通过不同的公私行动者的媒介，以非常多样的方法和涵盖的层面去推动，完全没有排斥的必要。汇流一方面会减少差异，另一方面又会增加差异，因此引发了一个根本的问题：法律的多样化发展会不会朝向一个终局的选择，一如上个世纪末就政治体制的发展，出现高度乐观主义的“历史终结”论？且不说这个看法已被证明是过度天真，就价值的选择而言，法律体制和政治体制好像也不能这么快划上等号。会不会的问题暂时没有答案，好不好，同样难有定论。Peterde Cruz 整理了四种支持汇流的理论：共同法（jus commune）、法律进化、自然法和马克思理论，但几乎都有至少同样多的反对者。本文如果对这个问题可有什么启示的话，就是认识到这两大法系反映的是两套自足的进步法治文化，可供其他法文化圈参考，在表面难以跨越的系统差异之上，绝对还有通过意识的努力就个别制度进行汇流的空间，两大法系有如两大星系，各自有其马赛克般的多样性，展现局部汇流的成功，不一定都适合“丢”到混合法系的八宝箱里。至于终局的答案在哪里，现在似乎还不必太过费心。

4.社科法学

必定会影响两大法系发展的因素有两个，先说结合法学与社会科学的社科法学，前述世界银行推动的法源比较（legal origins）研究，尽管方法还不成熟而受到不少批评，但至少走出一个朝向客观评鉴方向的路径，更早之前Ugo Mattei 提倡以法律经济学的方法去做比较研究，运用范围更广泛，实证研究同样是非常值得尝试的方法，两大法系留给社科法学的空间不相同，大陆法系倚赖甚深的法教义学显然会构成较大的障碍，但这里谈的应该是广义的社科法学，也就是把不能融入法学，而辅助法学（为用）的社科法学，包括前置于法学的社会科学，如立法学，或配套于法学的社会科学，如法事实研究都纳入，则通过各自对其法律解释和政策的合理性和一致性所做改善，至少会使两大法系间呈现更有效率的良性竞争。

5.科技发展

正如18 世纪印刷术的加速发展启动两大法系的成形，现代新科技也开始用在法律体制，特别是人工智能，不管是 AI in Human, or Human in AI，这些令人心悸多于兴奋的新科技会带来什么改变，也是谈法系问题无法规避的因素，因为我们已经看到LegalTech 在两大法系展现的巨大潜力，美国的先例拘束原则本以判决公布为必要前提，但历史累积的成堆判决如何消化，向来就有大量任其被遗忘的黑数，到了二十世纪七零年代因为案件累积过多，判例制度面临难以为继的窘境，1972年美国司法会议开始督促联邦各巡回上诉法院提出和发展各自的“判决书有限公布计画”，自此正式转变为遴选判例制度，当然引发不小的争议，在各法院陆续制定公布后，已经有超过四分之三的判决未经公布，改变不可谓不大，对于其历史形成的案例法在正当性上无疑会有相当大的减损，尽管现实的压力确实已到达不能不改的临界点，类此问题就有可能通过AI 科技的介入而解决。大陆法系国家近年也朝科技法庭方向做出不小的改变，另外传统法教义学非常倚重的逐条释义，其记录功能可起到确认通说或一贯见解的功能，进入数字时代而把精确度拉提到完全不同的高度后，可以想象会对法教义学造成何种冲击，更不要说许多流于套路化的“法理”会如何的现形，而使法官、学者的工作面临被替代的风险。和社科法学一样，这些都是现代法律人无可避免的挑战，对于持久的法系竞争也一定会有目前还不易想象的影响。

6.东方主义

最后可以简单说说法律东方主义（Legal Orientalism）或东方法律主义（Oriental Legalism）的一些、在美中争霸脉络下突出的法律话语权争夺的有趣想法，本文希望指出通过十个特征对立彰显的两大法系涵盖了历史文化的基础，与法律技术的实用性，是明显超越主权国家的，对于建立在国际关系脉络的霸权理论，则显然没有什么帮助，反而凸显了从这样特殊的角度去谈亚洲，特别是中国的法律发展，实在过度狭隘而很难对法律体制的良窳提供比较建设性的指示。中国大陆的走向法治有其客观的需要，随着市场经济体量的不断巨大化，似乎也已走过了不可折返点。因此即使在政治改革还看不到明确方向的今天，我们也已经看到政治学者用经济理论进行法治分析的佳作，未来如果能从法系的观点来对中国大陆的法治发展作比较深入的分析，特别是考虑社会主义法治在理论与制度仍然留下的诸多痕迹，而从某种混合法系的观点切入，或许会有比较多的收获。

本文转载自微信公众号“中国政法大学学报”、中国民商法律网